王某、于某、宫某与某汽车销售服务有限公司、某外服（集团）有限公司劳动争议案

推荐单位：青岛市即墨区总工会

经办单位：山东森扬律师事务所

经 办 人：于永刚

【案件简介】

2018年1月，王某、于某、宫某（三人以下简称“劳 动者”）经人介绍进入某汽车销售服务有限公司（以下 简称“用人单位”）工作，王某担任售后服务经理一职， 月工资5600元；于某、宫某担任汽车客服主管一职，月 工资3600元。三人一开始未与用人单位签订劳动合同。2018年5月，用人单位与某外服（集团）有限公司（以 下简称“外服）签订劳务协议，用人单位又谎称以缴纳 社会保险为由，让大部分员工与某外服(集团)有限公司， 签订了劳务派遣合同，劳动者是其中之一。用人单位让 大部分员工与外服签订劳务派遣合同后，以外服派遣员 工身份继续在公司担任原来岗位工作。2019年2月份， 用人单位以经营不善，要关闭公司为由，动员员工辞职，将签订劳务派遣合同的员工退回外服。劳动者为了维护 自己的合法权益，于2019年2月25日，在即墨区劳动人 事争议仲裁委员会正式立案，要求与用人单位解除劳动 合同，与外服公司签订的合同无效，并支付长期加班费， 经济补偿金，未支付的工资。

【争议焦点】

本单位职工变身派遣员工，劳动者与用人单位建立 了事实劳动关系，但用人单位一直不与其签订劳动合同。相反，用人单位与外服公司签订劳务协议后，要求劳动 者与外服公司签订劳动合同，再让劳动者以外服公司劳 务派遣员工的身份在其原岗位工作。用人单位的这种行 为，是否为“逆向劳务派遣”？签订劳务派遣协议的效 力如何？

【案件处理结果】

仲裁员经过两次开庭调查，深入的了解案件基本情 况，组织进行调解，分析法律风险，最后三方达成和解， 用人单位和外服补偿王某29000元，于某、宫某分别补偿12000元及缴纳4月份社会保险，劳动者撤诉的圆满结果。

【案件评析与建议】

一、案件评析

1、首先，要理解劳务派遣的真正内涵。所谓劳务派遣，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动的一种用工模式。从法律层面来讲，劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，然后由派遣单位以劳务服务的方式，派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。在时间上，受派遣劳动者是由派遣单位招聘后，先与派遣单位签订劳动合同，再接受派遣单位的派遣前往接受单位劳动。而本案中，用人单位要求在其公司已工作好长时间的劳动者与某外服签订劳动合同的行为，显然违反了劳务派遣的本质，颠倒了派遣单位与接受单位之间的关系，不是真正意义上的劳务派遣，乃是逆向劳务派遣。

2、其次，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。而且要求辅助性岗位应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。并且派遣工的数量不得超过用工总量的10%。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。本案中，劳动者在原工作岗位工作时间已经1年多，从事的都是重要的工作，工资待遇与用人单位的从事同样岗位的员工不一样，签订劳务派遣协议的员工占用人单位总员工人数的80%，用人单位的行为严重违法，导致劳动者的合法权益得不到保障。

3、最后，劳动者与用人单位之间事实劳动关系建立后，劳动者服从用人单位的管理、指挥和监督是一项基本的劳动义务，这项义务还构成了劳动法和用人单位规章制度的内容。同时，用人单位作出对劳动者的管理具有主动性或权利干预性的特点，劳动者对用人单位具有依附性和从属性的特点。劳动者在用人单位要求与派遣公司签订劳动合同时，就天然地具有了不平等性， 这种不平等性使劳动者没有选择合同相对方的自由。事实上，劳动者未曾与外服谋面，对其毫无了解，根本没有双方协商一致，对于只有事实劳动关系的劳动者，其更关心的是在用人单位的工作岗位和劳动报酬，通过何种形式与谁签订何种合同，劳动者无选择的自由，也难以明白其与派遣公司签订劳动合同后的法律后果。虽然表面上，派遣公司对劳动者无欺诈、威胁的情形，但实质上，派遣公司与劳动者所签订的劳动合同是借助于用人单位对劳动者具有的某种控制性。如果不与派遣公司签订劳动合同，就会失去在用人单位的工作而达成的， 这种控制性使劳动者不能自由表示自己的意志。劳动者在不能自由表示意志的情况下签订的劳动合同，非其真实意思表示，应认定为无效合同。

二、建议

1、用人单位不要妄图通过逆向派遣，断绝与劳动 者的劳动关系，将责任推给劳务派遣公司，但他们殊不 知，在司法实践中，因逆向派遣引发劳动争议后，实际 用工单位除了要与劳务派遣公司承担连带责任外，有时 还会被认定逆向派遣无效，由其承担劳动关系下用人单 位的法律责任。同时，当用人单位与劳动者尚未解除或 者终止劳动合同时，让其与劳务派遣单位签订劳动合同， 这种行为是违法的，若因此发生劳动争议，劳动者可要 求用人单位承担法律责任。

2、劳动者遇到这种逆向派遣的行为，要大胆的说不，维护自己的合法权益。